LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS Y LA APLICACIÓN DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
Cada día es menos frecuente la celebración de contratos de servicios de salud entre médico y paciente, precisamente porque la prestación de servicios de salud, en la mayoría de casos, no surge por un compromiso obligacional en que el medie un contrato, sino por la afiliación del paciente a una Entidad Promotora de Salud que, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, tiene la obligación de prestar servicios de salud a su población afiliada, ya sea directamente o a través de la red de prestadores de servicios de salud que pueden ser una IPS o profesionales de la salud habilitados para prestar servicios de salud.
Desde hace muchos años, la jurisprudencia y la doctrina han considerado que la obligación que surge para el profesional de la salud en el cumplimiento de un contrato de servicios de salud es de medios y no de resultado1. Entendiendo que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado, lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito2.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 24 de mayo de 20173 , ha considerado: “ De ahí, sin abandonar el contenido prestacional asumido, en las obligaciones de medio el médico cumplirá su deber desplegando la actividad impuesta por la lex artis , independientemente del fin perseguido; y si son de resultado, por así haberse pactado expresamente, habrá cumplimiento cuando el acreedor obtiene las expectativas creadas. En las primeras, por tanto, el objeto de la obligación es una conducta idónea, al margen del éxito esperado, como sí acaece en las últimas ”
La anterior distinción en cuanto al compromiso obligacional del médico resulta relevante, para establecer culpa médica y su prueba, en la medida que en las obligaciones de medio le basta que el médico pruebe debida diligencia y cuidado para exonerarse en un proceso de responsabilidad civil médica iniciado en su contra, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de resultado en las que se presume la culpa cuando se incumple la obligación, y al deudor incumplido le incumbe destruir el nexo causal entre la conducta imputada y el daño irrogado, mediante la presencia de un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.
Ahora bien, la regla general es que la obligación que surge para el médico en el contrato de servicios de salud es de medios, y no de resultado; sin embargo, nada impide que en el marco de la autonomía contractual como el caso de la cirugías estéticas, entre médico y paciente establezcan una obligación de resultado frente a determinado procedimiento estético o cosmético, en este caso ante el incumplimiento del resultado acordado se presumirá la culpa del médico quien para exonerarse de la responsabilidad por el incumplimiento del contrato deberá probar un elemento extraño, como la fuerza mayor o el caso fortuito, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero.
El avance que ha tenido la clasificación de las obligaciones de medio y de resultado en el campo de medicina, es que anteriormente en Colombia era la jurisprudencia y la doctrina la que ubicaban el compromiso obligacional del médico en el marco de un contrato de prestación de servicios de salud en una obligación de medios y no de resultado; hoy en día, dicha ubicación, está dada, no por la Jurisprudencia y por la Doctrina, sino por la propia Ley, conforme a lo consagrado por el artículo 26 de Ley 1164 de 2007 “ Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud” que establece:
“(...) Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Modificado por el art. 104, Ley 1438 de 2011. Entendido como el conjunto de acciones orientadas a la atención integral del usuario, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas dentro del perfil que le otorga el respectivo título, el acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario . Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional (..) El subrayado fuera del texto.
Este avance legislativo en Colombia, entonces, ubica claramente la obligación del médico frente a sus pacientes en una obligación de medios y no de resultado, indistintamente si existe o un contrato de prestación de servicios de salud entre el médico y el paciente . Lo anterior es supremamente importante en la medida que aunque no medie una obligación contractual entre el médico y el paciente, su obligación para con este, por regla general será de medios, por tanto, la carga de demostrar la culpa en el ejercicio de la actividad médica, al involucrar obligaciones de medio, corresponde al paciente y el médico se exonerará probando diligencia y cuidado.
Es más, si demandan al médico en solidaridad con la EPS y la IPS, indistintamente del vínculo jurídico de estos con el paciente o su familiares, la obligación del médico para con sus pacientes, por regla general, sigue siendo de medios y no de resultado. Por tanto, le corresponde a quien demande probar la culpa de médico en el proceso de responsabilidad que se inicie en su contra, sin perjuicio del vínculo obligacional que haya surgido entre el paciente con su EPS e IPS.
No obstante lo anterior, es importante precisar que aún con la entrada en vigencia del artículo 167 del Código General del Proceso4 , que erróneamente se ha denominado la carga dinámica de la prueba, este artículo en ningún momento ha modificado lo relacionado con el deber que tiene el paciente o sus familiares que demandan a un médico de probar su culpa para sacar avante sus pretensiones indemnizatorias en un proceso de responsabilidad civil médica, precisamente porque el alcance de esta norma, no está orientado a cambiar el “ onus probandi ”5 en cabeza de quien ejercita una acción indemnizatoria en contra un médico.
Esta norma del Código General del Proceso, solo faculta al juez a distribuir en una de las partes de un proceso probar determinado hecho por tener una situación más favorable respecto del conocimiento del mismo, pudiendo conminarlo a que aporte evidencias o lo esclarezca precisamente por el deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad procesal .
Un ejemplo de la aplicación de la carga dinámica de la prueba en los procesos de responsabilidad médica, podría ser, por ejemplo, que el juez ordene al médico que explique a qué horas comenzó la cirugía por él realizada, si existe duda en la historia clínica del inicio de la misma, como hecho relevante en el proceso que se ha iniciado en su contra.
Significa lo anterior, que el Juez Civil nunca podría variar la carga de la prueba de la culpa de un médico que es demandado en un proceso en el que se controvierte su responsabilidad en la causación de un daño el ejercicio de su actividad médica.
Se concluye entonces, que la carga de la prueba de la culpa del médico en un proceso de responsabilidad médica no puede ser variada so pretexto de dar aplicación artículo 167 del Código General del Proceso, precisamente porque el artículo 26 de Ley 1164 de 2007 es claro e inequívoco respecto a que la relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, por tanto esta obligación supone que quien demanda a un médico tiene la carga de probar su culpa6 en el daño causado con efectos indemnizatorios, si no logra probar la culpa entonces sus pretensiones tendrán que ser desestimadas.
1 CSJ. Civil. Sentencia 001 de 30 de enero de 2001, expediente 5507.
2 CSJ. Civil. Sentencia de 5 de noviembre de 2013, expediente 00025
3 CSJ. Civil. SC7110-2017. Radicación n° 05001-31-03-012-2006-00234-01
4 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición
de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de
fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos . La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su
cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales,
por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
5 El onus probandi (‘carga de la prueba’) es una expresión latina del principio jurídico que señala quién está obligado a
probar un determinado hecho ante los tribunales.
6 Negligencia, impericia e imprudencia.
