OPCIÓN RACIONAL EN VALORACIÓN DE PRUEBAS EN MATERIA MÉDICA

El año anterior tuve la oportunidad en un Congreso organizado por la Universidad de Medellín₁ formular una inquietud al denominado oráculo jurídico del que hiciera parte el connotado procesalista Michele Taruffo entre otros. La pregunta era “que decisión debe adoptar el juez cuando en tratándose de un asunto de materia científica (Responsabilidad medica) debe dilucidar de fondo un debate en el que se hallan enfrentadas dos peritos que sostienen tesis contrarias ambas con validez científica en un tema que admite discrepancia de opinión científica?” pues, bien el maestro Taruffo, expreso que al juez le resultaba una tarea bien difícil, máxime siendo el órgano de cierre de dicho debate probatorio. Y preciso, en esos casos donde el debate es científico y existen dos tesis contrarias con validez científica, no obstante que el juez es profano pero ha sido ilustrado con la prueba científica que han presentado los adversarios jurídicos, debe acudir al examen del método científico utilizado por cada uno de los pares científicos, a fin de determinar si cumplieron con el rigor científico, esto es constata si desde la epistemología se cumplió con el método. En cuyo evento si dado el caso que ambos pares lo hicieron, deberá fallar favorablemente a la parte demandada.

Resulta relevante que el juez al usar su propia razón al valorar las pruebas cuando hace el juicio de valor jurídico para corroborar la verdad de los hechos, acuda no a la intime conviction, concepción radicalmente irracionalista en esta materia, sino a la concepción racional en la que el convencimiento del juez se de luego de valorar las pruebas discrecionalmente conforme con los criterios que aseguren el control racional. Esto es una concepción epistémica y no retórica de la prueba.

Lo justo de la decisión judicial no solo se da con el cumplimiento de la legalidad sino que resulte además que esta se vea conjugada con la verdad, al corroborar la veracidad de los hechos.

En este cosmos jurídico la prueba no se concibe como una simple herramienta de persuasión sino como herramienta de conocimiento, definiéndose entonces como elemento epistémico. Entiende uno que los adversarios jurídicos, al igual que los esgrimistas enfrentados, procuran en el litigio vencer más allá que se descubra la verdad. Esto es persuadir al juez con su interpretación de los hechos. En tanto que el juez no debe seducir a nadie, simplemente debe adoptar una decisión justa en cuanto edifica una reconstrucción veraz de los hechos objeto de controversia jurídica.

En la medida que la prueba es herramienta de conocimiento se debe dar como desarrollo de un proceso cognoscitivo articulado y verificable, esto es que resulte confiable, que la información que recaude el proceso a través de la prueba le sirva al juez, le resulte útil, suficiente y adecuada con bases cognoscitivas para reconocerla como verdadera. Es entonces cuando la prueba cumple una función racional, al ubicarse como pieza que se dirige a formular juicios de verdad, dentro de un proceso racional epistemológico edificado sobre justificaciones racionales.

El tema resulta de particular relevancia, dado que recientemente ha sido objeto de amplio debate₂ en escenarios académicos, científicos y jurídicos, decisiones judiciales en materia de responsabilidad médica, cuando titulares de prensa refieren por ejemplo que Sentencia “prohíbe” las infecciones hospitalarias. Se abre polémica por fallo del Consejo de Estado. Infectologos dicen que es totalmente errado.³ También en materia médica, entratandose de procedimientos médicos diagnósticos y terapéuticos, incluidas las lecturas de las patologías, están sujetos a resultados variables entre un observador y otro, pues al no tratarse de una ciencia exacta, es imposible la objetividad total, lo cual hace que en algunas ocasiones, el mismo resultado cambie entre un observador y otro, sin que necesariamente ello represente un error, sino una interpretación distinta.

Sobre este punto frente a un caso de patología sometido para revisión de tutela, en el auto del 30 de marzo del corriente, la Sala de Selección N° 3 de la Corte Constitucional había indicado que el criterio acogido había sido el asunto novedoso que ella entrañaba, juzgo pertinente rememorar, que dicha novedad radicaba en que nunca a un profesional de la Medicina lo había condenado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por haber emitido una opinión diagnóstica en una patología, sin haber intervenido directamente en un paciente, y que no era admisible ni prudente que una corporación judicial pudiera dictar las reglas de la lex artis de la Patología, máxime cuando lo había hecho haciendo caso omiso a conceptos técnicos emitidos por expertos y soslayando la epistemología de la ciencia médica y el método científico vigente, tal como se indicó mediante la literatura científica que acreditaba la acción. Anotamos, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia había modificado la lex artis de la Patología, en franca oposición a la verdad científica y desconociendo criterios válidos en materia médica. De este modo, afirmamos, que dicha Corporación había incursionado indebidamente en la metodología de esta rama de la Medicina, no sólo alterando principios vigentes y reconocidos, sino que también había vulnerado derechos propios de la profesión médica y su autonomía, al tiempo que ello le había permitido arribar a una decisión que violó derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

Por supuesto que lo anterior no supone negar la necesidad de que los jueces, dentro de su autonomía funcional, intervengan en distintos campos del conocimiento y en disciplinas distintas a la de su experticia, que es el Derecho. De ningún modo afirmamos que los jueces penales no estén legitimados ni autorizados por el orden jurídico colombiano para intervenir en el juicio a la práctica médica, pues esto es absolutamente necesario para determinar la responsabilidad penal por el acto médico. Por supuesto que es imperativo y jurídico que el juez valore las actuaciones de los profesionales de la medicina en aras a aplicar esa ultima ratio que es el Derecho Penal. Pero en la sentencia condenatoria que sobre el Dr. Duque impartió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo hemos venido sosteniendo en los procesos de primera y segunda instancia, en sede de Casación y en el proceso de tutela, esa Sala fue mucho más allá de la valoración de la práctica médica y de manera gravosa sustituyó a la comunidad científica de patólogos hasta el punto de considerar cuál era la metodología “adecuada” que debía haber seguido el Dr. Duque para expresar su opinión diagnóstica, y con base en esa apreciación, declarar que era responsable del delito de lesiones personales. Es por esto que consideramos que la Sala se extralimitó en sus funciones incurriendo en una grave afectación de los derechos fundamentales, quebrantando el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el derecho al trabajo y el derecho al buen nombre.

En efecto, consideramos, firmemente, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no tenía la capacidad para modificar la lex artis de la Patología al pretender que el examen adicional de inmunohistoquímica fuera necesario para confirmar la opinión diagnóstica del Patólogo, por las siguientes razones:

1) La Corporación no tenía competencia científica para dictar un determinado procedimiento respecto de la Patología. Las ciencias son autónomas e independientes para fijar sus principios, derroteros, axiomas, paradigmas ⁵ y, por lo tanto, la Corte no podía pretender, más allá de una circunstancial reflexión autopoiética⁶, que el Derecho entrara a dictar una nueva regla en la Medicina, específicamente en el área de la Patología. La Corte no respetó esos códigos y principios de la Medicina, que le son inherentes a cada ciencia y, por el contrario, lo que hizo fue invadir la epistemología médica, ocasionando con ello una transgresión no sólo a su estructura iatrometodológica sino también, como una consecuencia fatal, a sus derechos fundamentales.

La Corte efectuó una intrusión inadecuada en la ciencia médica⁷, de manera tan desmedida como descomedida, que jamás podía acompasarse con el objetivo que creía perfilar, como era el de indicar que la lex artis de la Patología debe contemplar la realización de exámenes confirmatorios adicionales de inmunohistoquímica⁸ para ratificar los diagnósticos preliminares efectuados bajo la técnica de la hematoxilina eosina, puesto que científicamente ello no es posible, al menos no en un sentido absoluto.⁹

2) La Corte no tenía la pericia para poder señalar que un examen de inmunohistoquímica era necesario para confirmar la opinión diagnóstica patológica.

La pericia que la Corte creyó poseer para atreverse a modificar la lex artis de la Patología, obviamente no devenía de algún tipo de omnisciencia que le fuera inherente, puesto que tal grado de sapiencia no pertenece a un mundo físico conocido. Tal vez la Corte consideró, erróneamente, que su pericia derivaba de haber efectuado una determinada valoración de las pruebas de expertos, aunque tal ejercicio de ponderación no tuviera la entidad suficiente como para modificar axiomas científicos de la Patología. Ese justiprecio probatorio no fue axiológicamente correcto, sobre todo por el hecho de no haber apreciado en su integridad el dictamen pericial rendido por la patóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses¹⁰, lo cual permite impugnar su actividad evaluativa probatoria pues ella supone, necesariamente, la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables¹¹, que no fueron tenidos en cuenta, constituyendo un yerro de carácter manifiesto, que tiene una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, en la medida en que se condenó penalmente al Dr. Duque, ocasionándole perjuicios ciertos, demostrables y de muy compleja enmienda, teniendo en cuenta su condición personal, profesional y social.¹²

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consideró, desacertadamente, que en la Patología podía ser viable obtener resultados infalibles y para ello propuso, sin un basamento científico de respaldo, la necesidad de efectuar exámenes confirmatorios de inmunohistoquímica, complementarios a los de hematoxilina eosina, como si fuera posible tener una garantía absoluta de satisfacción con tal solución, pretendiendo simetrías perfectas en la búsqueda de resultados, sin tener en cuenta los márgenes de error que son inherentes a las ciencias inexactas, como la Medicina.¹³

La ausencia de pericia de la Corte fue suplida por una nimia aproximación empírica hacia el objeto científico que ella creyó poder modificar, con una carencia absoluta de todo sustrato metodológico, lo cual permite afirmar que en su ejercicio no existió idoneidad ni destreza¹⁴. La Corte ensayó su análisis cual si fuera una operación matemática, inexorable e irrefutable, desbordando la lógica de la ciencia médica, planteando silogismos imposibles, toda vez que al considerar que un examen de inmunohistoquímica puede ser confirmatorio del examen de hematoxilina eosina está, en realidad, desbordando la verdad científica, máxime cuando lo plantea con un carácter axiomático, incontrovertible, indudable e irrebatible.

3) Y a pesar de no tener esa competencia científica ni de poseer la pericia correspondiente, la Corte equívocamente arriba a una conclusión, relacionada con la Patología y con influjo en ella, sin haber seguido los pasos de la metodología científica médica de la Patología.

Si la Corte tenía conciencia de que estaba irrumpiendo en un área científica reservada y que con su decisión iba a alterar la lex artis de la Patología ha debido, por lo menos, acudiendo al método científico, haber planteado el desarrollo de un algoritmo que le hubiera dado sentido a su resolución.

La Corte no efectuó un ejercicio de contrastabilidad y refutabilidad de las hipótesis en ciernes, con fundamento en la valoración de las pruebas de expertos presentes en el proceso, ni mucho menos realizó una explicación metodológica sustentando las razones de su conclusión.

La Corte no empleó criterio alguno de la falsabilidad popperiana¹⁵ como método pasible para sustentar su conclusión. Simplemente, la adoptó!

Desde el punto de vista de lo que coligió, lo que la Corte hizo fue una falsación de la lex artis de la Patología, pero sin haber acudido al rigor de la aplicación del método científico, ni haber propuesto un algoritmo para ello. Sencillamente, falseó el método de la hematoxilina eosina, sin haber indicado el fundamento de esa falsación, concluyendo, sin razón ni motivación, que se requería de un estudio adicional de inmunohistoquímica.

En segundo término, consideramos que todo el acervo precedentemente expuesto configuró una decidida violación al debido proceso. Como lo habrá observado la Honorable Corte Constitucional al examinar el expediente materia de revisión, el 29 de junio de 2016, la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. José Luis Barceló Camacho profirió sentencia resolviendo no casar la sentencia impugnada. A pesar de que en sus considerandos la Corte señaló que no se discutía ni la idoneidad profesional, ni la experiencia del Dr. Duque, ni que fuera autor material de la conducta de lesiones personales, ni tampoco que se le pudiera tener como determinador y que, en fin, no era un partícipe, ni tampoco se reprocha que su estudio de patología en el caso concreto hubiese sido defectuoso, vale decir, que no hubo error en el diagnóstico, de todas maneras concluyó que había asumido una posición de garante respecto de la paciente, de quien no era médico tratante, y que ha debido ajustar la lex artis de la Patología a la particular situación presentada, siguiendo el mandato del artículo 10° de la Ley 23 de 1981, mediante la realización de un estudio complementario y confirmatorio de inmunohistoquímica, que no es absolutamente certero., que en tal medida resultaba inútil para el caso en concreto.

En este orden de ideas se ha de precisar que el uso judicial de los conocimientos científicos aumenta el grado de certeza y de control de la información con que cuenta el juez para corroborar los hechos, reduciendo a la vez las poco confiables nociones de sentido común caracterizadas por su subjetividad, vaguedad e incertidumbre. Con lo que se potencia que la convicción de que los hechos del caso se puedan corroborar a través de pruebas dotadas de validez científica y la actividad decisoria del juez se sustraiga del dominio de la irracionalidad subjetiva. Siendo real garantía constitucional el que el juez exponga motivadamente las razones de su decisión, racionalizando fundadamente su determinación con un discurso justificativo concebido con base en argumentos racionales y no de intime conviction. Así cuando decide sobre las pruebas, su motivación debe proporcionar una justificación racional de los juicios de valor que han condicionado la decisión. Brindando los argumentos racionales como ha valorado las pruebas y las inferencias lógicas a través de las cuales pudo llegar a determinada conclusión sobre los hechos del caso. Y ello lo debe hacer de manera integral abarcando el examen de la totalidad de las pruebas, motivación que debe hacer contrastando tanto las pruebas favorables como las contrarias, con lo cual estaría bajo el principio de completitud de la motivación impidiendo que se distorsione su propio razonamiento. Pues precisamente la prueba contraria constituye una herramienta de control de la validez racional y fundamento probatorio de la reconstrucción de los hechos. Ya que la falta de confiabilidad de las pruebas contrarias le dan mayor impulso a las pruebas favorables en la tarea de la reconstrucción. Es este el iter mental de la convicción de los hechos que constituye la verdadera motivación de la decisión que cuenta con razones que la justifican. Y en consecuencia una verdadera garantía procesal respecto de las garantías epistemológicas de la decisión, y que permiten el control de revisión de la justificación por instancias superiores.

En este modelo el juez tiene que mirar las pruebas como un todo, contemplarlas individualmente y luego articularlas entre sí. Ello lo hace el juez en un primer instante al comprobar los hechos de acuerdo con las pruebas y en segundo instante cuando selecciona, interpreta y aplica las normas jurídicas pertinentes. Y ello no lo hace de manera antojadiza o arbitraria; lo debe hacer siempre respetando el debido proceso. Bien lo destaca el maestro Taruffo al indicar que “cuando el artista, el artesano, el fabricante en general hacen una obra, conservan para si los secretos de la elaboración, manufactura o invención. Por el contrario el juez, como constructor de la decisión o providencia judicial no puede guardar el secreto, tiene que legitimar su obra, su providencia o decisión ante las partes, ante la sociedad, argumentando, narrado, contando, mostrando a todos como hizo el examen crítico de las pruebas, como construyo las plantas de ese edificio, tanto la primera que es la parte fáctica, como la segunda que es la parte jurídica. “¹⁶

Es por ello que el jurista de hoy, y no solo el juez debe concebir un nuevo paradigma de justicia, como lo indica Frencois Gorphe, la justicia con ojos vendados debe ser reemplazada por otra con una antorcha que ilumina con la ciencia y una balanza moderna que pesa con medidas exactas.

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