ABOLICIONISMO PENAL DEL DELITO CULPOSO² EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA, UNA TAREA PENDIENTE.

FORMULACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA

¿Es posible imputar al personal médico una responsabilidad penal por conductas que se pueden calificar como malas prácticas, o estas deben ser catalogadas como propias e inherentes al riesgo propio de su ejercicio profesional?

En el ejercicio profesional de la medicina en algunas ocasiones las conductas médicas no resultan según lo esperado, produciéndose resultados desafortunados en la salud del paciente. El médico en realidad no actúa contra los bienes jurídicos protegidos en las lesiones y homicidio culposo, sino que, al contrario, se mueve en la misma dirección que el ordenamiento jurídico de protección de estos, lo cual consigue en muchas ocasiones. Luego el médico no lesiona en realidad al realizar intervenciones curativas, por el contrario, actúa protegiendo el bien jurídico tutelado, que yace como substrato en las figuras de las lesiones, es decir la salud. En estas circunstancias se debate si lo acontecido debe ser objeto de estudio de la responsabilidad penal⁴ por infracción al deber de cuidado dentro del marco del delito culposo⁵ o de la responsabilidad civil profesional y de la ética profesional.⁶

En los tiempos que corren es de todos conocidos los altos índices de criminalidad callejera, de organizaciones criminales y delitos desde el Estado, también es conocido el alto grado de hacinamiento carcelario, a pesar que los códigos de carácter penal (adjetivo y sustantivo) propenden por la filosofía de la detención como ultima ratio, a lo que se suma la enorme congestión de los estrados judiciales que contribuye negativamente a que la justicia llegue tarde cuando llega, mientras tanto los conflictos socioeconómicos siguen disparados, dejando en evidencia la ineficiencia de la administración de justicia por ausencia de una verdadera política criminal que responda a la expectativa y confianza de un verdadero estado social de derecho.

Frente a la fenomenología evidenciada y el problema planteado formulamos una propuesta que concebimos como realista y viable, la del abolicionismo⁷ penal del delito culposo materia de responsabilidad médica. Pienso que en esta época sostener esta posición no constituye ni una utopía ni una herejía jurídica, tampoco constituye una posición criminológica romántica, sino realista y obvia. Por lo que creo que no solo debe ser un ejercicio académico, sino que debe darse un debate abierto en el Congreso de la República, en atención a circunscribir la conducta desviada que realmente amerite concebir el delito como forma de control social.

Aquí debemos desarrollar una estrategia para la decriminalización. Debemos distinguir entre los distintos tipos de decriminalización. Así, podemos diferenciar la decriminalización de jure de la decriminalización de facto. Por decriminalización de jure se entiende la reducción de la competencia formal del sistema por un acto de legislación (ley de la república que así lo establezca de manera general). La decriminalización de facto es el fenómeno de reducción (gradual) de las actividades del sistema de justicia penal respecto de ciertas formas de conducta o de ciertas situaciones, aunque no haya habido ningún cambio en la competencia formal del sistema, o definido por la atipicidad de la conducta, como modelo actual vigente a aplicar en materia de responsabilidad médica.

Lejos estamos de los conceptos y teorías de Cesare Lombroso acerca del delito, realmente nos ubicamos más cerca del garantismo de Luigi Ferrajoli⁸ en el entendido que el derecho penal es la última ratio, y por tanto el sistema penal debe limitárselo, reducírselo, deslegitimando sus innecesarios, costosos e injustificados márgenes de ejercicio de poder.

Cómo concebir entonces un derecho penal culposo en materia médica, dentro de la función penal de rehabilitación, objetivo de disuasión individual, ¿y fines de prevención general?

Ideología que empíricamente no se deja demostrar ni se deja desmentir, tampoco se puede pretender por esta vía una inhabilitación individual, como es el caso de la suspensión del ejercicio profesional ("sacar de circulación"). Luego nuestra propuesta es, porque no circunscribir el derecho penal en materia de responsabilidad médica a las conductas cometidas por profesionales de la medicina con dolo, dejando al margen las conductas de carácter culposo a la responsabilidad civil y responsabilidad ética. La responsabilidad ética se caracteriza por ser indisponible e inajenable, con base en este argumento no es dable la transacción, la conciliación o el desistimiento. El Tribunal de Ética Médica está conformado por profesionales médicos, quienes, facultados por la Ley, imponen sanciones que serán netamente disciplinarias, entre las cuales se halla la suspensión del ejercicio profesional hasta por 5 años de acuerdo con los criterios de graduación de estas.⁹ En tanto que, en materia penal para los delitos culposos los jueces en la práctica suelen tasarla por 2 años.

El derecho penal y su sistema de administración de justicia pasa por un proceso parecido al concebido en la administración del sistema de salud, mientras este se concibe como un sistema reactivo para atender enfermos y no anticipativo promocionando la prevención para atender sanos, el penal en tanto pretende construir más cárceles, aumentar las penas a pesar de su inefectividad. Cuando en ambos hay mejores formas de gastar el dinero, constituyendo inversiones millonarias en inhumanidad y violencia, relativizando la relación médico paciente incrementando exponencialmente el conflicto social. El diagnóstico es claro, tanto el sistema penal como el sistema de salud hace mucho que hicieron crisis. Estas instituciones son verdaderamente pacientes enfermos crónicos de la sociedad, que no han recibido el tratamiento terapéutico pertinente y oportuno, su manejo ha sido coyuntural y sintomático, sin tratar sus verdaderas causas etiológicas.

De este modo lo expresa HABERMAS cuando al exponer su concepto de crisis, menciona que él, en su acepción precientífica es tomado desde la medicina: Dada una enfermedad, lo objetivo se encuentra representado por el real estado en que se encuentra el individuo en quien las condiciones generales de su organismo habrán de determinar la posibilidad, cierta o no, de recuperar el buen estado de salud. Nada importa en este aspecto la conciencia que el sujeto tenga respecto de su enfermedad, puesto que aquello que éste sienta o la forma en que asume el desarrollo de la enfermedad no serán sino síntomas de un proceso sobre el que apenas puede influir. En este caso, no se puede hablar de que la enfermedad sea en sí una crisis, sino que será sólo una situación problemática más que no requiere per se una toma de posición que haga variar sustancialmente la vida del sujeto o la percepción que él tiene de ésta. Cuestión distinta es la que sucede cuando desde el punto de vista médico se trate de la vida o la muerte de una persona. En este caso, según afirma HABERMAS, no es posible hablar de crisis si el proceso objetivo se observase sólo desde el punto de vista de las condiciones objetivas que han dado origen a la enfermedad y determinan su desarrollo, sino que es menester también considerar la percepción interior de quién la padece: «el paciente experimenta su impotencia respecto de la enfermedad objetiva sólo por el hecho de que es un sujeto condenado a la pasividad, privado temporariamente de la posibilidad de estar, como sujeto, en la plena posesión de sus fuerzas.¹⁰

La crisis estructural del derecho penal preocupa por el moderno fenómeno inflacionario del orden punitivo, el cual progresivamente pierde su carácter de ultima ratio, para transformarse en una herramienta de acción política, marcada por el simbolismo, la retórica y el aumento del punitivismo.

En palabras del Eugenio Raul Zafarroni, debemos renovar la dogmática penal, desde la deslegitimación del derecho penal, orientado instrumentalmente hacia la limitación y reducción de su ámbito y violencia, en camino de una utopía (por lejana y no realizada, pero no por irrealizable) abolicionista del sistema penal en esta materia.

Si se sabe de antemano que existen subrogados penales (Articulo 63 C.P. Suspensión condicional de la ejecución de la pena) que fijan la condena condicional como mecanismos sustitutivo de la pena privativa de la libertad, no tiene sentido poner en movimiento el aparato judicial penal para juzgar conductas que con carácter indemnizatoria y disciplinaria pueden ser abordadas dentro del régimen de responsabilidad civil y ética, por lo que el posible ánimo vindicativo del paciente y/o su familia de fijar la oferta de prisión que hace el sistema penal no será saciado jamás, pese a que el galeno haya sido obligado, a una indemnización adicional. Por lo que proponemos de prescindir de dar respuesta al ánimo de venganza, por inútil, innecesaria, perversa y contraproducente sin que ello signifique prescindir de la acción indemnizatoria ante la jurisdicción ordinaria civil. Siendo realmente está el juez civil el juez natural de las culpas¹¹ y no el juez penal, juez natural de los delitos. Luego porque llamar a la misma cosa de manera diferente si culpa y delito culposo son una misma cosa.¹² Si ambos términos jurídicos usados en la legislación hacen referencia a una acción u omisión no intencional que provoca un daño en una persona, en otras palabras, es un hecho dañoso realizado sin dolo, sin intención maliciosa de cometer un perjuicio a otro.

Como lo expresa FERRAJOLI: “no es la moral, la naturaleza o la justicia, ni siquiera “esa iuris-prudentia o sabiduría de jueces subordinados, sino la razón de este hombre artificial nuestro al que llamamos Estado, y lo que él manda” lo que constituye la ley, confiriendo a un comportamiento relevancia penal. En su virtud resultan excluidas de la “ciencia jurídica positiva”, en tanto que, no fundadas empíricamente en el derecho positivo, todas las diversas definiciones sustancialistas del delito por medio de connotaciones ontológicas de tipo moral, natural, político o social en vez de meramente legales, así como las legitimaciones ideológicas del derecho penal conectadas con ellas.”¹³

Ahora bien, se sabe que la medicina no es una ciencia exacta, cuya dinámica es una ciencia en constante construcción, y por tanto disciplina científica que no responde a un paradigma universal de enfermedades sino también de enfermos.¹⁴

De igual manera el Derecho, a diferencia de las ciencias exactas, no es algo que se pueda comprobar empíricamente para llegar a una solución de verdad o falsedad de las proposiciones que tengan una naturaleza incuestionable. Como en todas las ciencias sociales, las proposiciones surgidas desde la ciencia jurídica a lo más pueden ser objeto de una argumentación, tendiente a exponer la mayor o menor adecuación de aquellas en función de un modelo dado, el cual habrá de ser definido filosóficamente de acuerdo a la valoración de determinados objetivos políticos y sociales que se pretenden cumplir, teniendo siempre presente el principio meta-ético de que en la consecución del fin constantemente se deben considerar también los medios necesarios para alcanzarlo, por cuanto por muy loable que pueda aparecer un determinado fin? como podría ser la seguridad? Si los medios para lograrlo no son capaces de satisfacer ciertos requisitos mínimos de carácter axiológico, entonces se deberá optar por otros, aunque puedan parecer no tan efectivos para la consecución del fin. Y si ninguno de los medios posibles es éticamente aceptable, entonces es el fin mismo el que debe ser cuestionado¹⁵. A diferencia de lo que ocurre con las ciencias exactas, donde las proposiciones son descriptivas y evaluadas en cuanto de ellas pueda comprobarse su veracidad o falsedad empírica, en Derecho el objeto de estudio recae sobre normas —jurídicas— que en sí son prescriptivas y contrafácticas, y por tanto no pueden ser ónticamente demostradas sino sólo deónticamente argumentadas, ya que no pertenecen al mundo del ser, sino del deber ser, y por ello sobre sus proposiciones no caben los juicios de veracidad falsedad, sino que sólo se puede predicar de ellas su validez/invalidez, eficacia/ineficacia, justicia/injusticia.¹⁶

Así, en la valoración de justicia/injusticia, además de realizarse la justificación en términos extrajurídicos, los criterios que se utilizan para practicarla también son «externos» al sistema normativo, en tanto en cuanto corresponden a principios no jurídicos —políticos, éticos, sociales, etc.—, en base a los cuales se realiza la legitimación. Valorar la validez/invalidez de las normas hacen relación a un criterio de legitimación intrajurídico, es decir, a la oponibilidad que estas tienen en virtud de si en ellas se da satisfacción a los requerimientos prescritos por un ordenamiento jurídico dado para que una norma se encuentre justificada. En este punto, la doctrina garantista ha sostenido la necesidad de distinguir entre dos conceptos diferenciados: la validez formal (o vigencia) y la validez material (validez en sí o validez sustantiva). Y el juicio de valoración de la eficacia /ineficacia, hace referencia a la idoneidad de la norma para dar satisfacción práctica a las expectativas que se tuvieron para su adopción a saber 1. Eficacia de cumplimiento 2. Eficacia de la sanción 3. Efectividad 4. Eficiencia.

El Derecho penal en particular, debe cumplir determinados fines sociales, que no son sólo un referente para determinar el contenido de las normas, sino que además determinan dialécticamente su razón de ser, toda vez que por más que una norma cumpla en sí todos los requisitos formales y sustanciales de validez, si no es capaz de reflejar en el mundo real su operatividad, se vuelve entonces insustancial, perdiendo todo su sentido.

El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas¹⁷. Igual ocurre en el derecho penal de una parte 1. la pena es un mal con intención de ser eso. Tiene que ver con el sufrimiento. Algunas personas deciden que otras deben sufrir un castigo, decisión que en la mayoría de las sociedades tiene consecuencias profundas, para y dentro del sistema que decide. 2. las razones expuestas para la pena, la retórica oficial, las teorías del derecho penal, varían de tanto en tanto y de lugar en lugar. Estas variaciones no se producen al azar. Son reflejos de las propias sociedades, mientras que también resaltan algunos elementos importantes de las mismas. Las teorías penales modernas son el reflejo de los intereses del estado y de la visión de este. Las teorías penales tienen una imagen del hombre adecuada al sistema que lo castigará. Las variables continuas son más el equipo natural del derecho civil, aquí no se da la situación extrema del todo o nada. En un juicio civil siempre se puede llegar a un acuerdo. Las partes pueden negociar, en algunos casos con cierta coerción por parte del juez. Aún en los casos donde es "imposible" dividir, por ejemplo, en un juicio de divorcio resolver quién se queda con el hijo único, se puede llegar a un acuerdo: la madre tiene derechos sobre el niño la mayor parte del año, el padre, durante las vacaciones o los fines de semana. El derecho civil puede utilizar la mitad, un cuarto o fragmentos de los derechos. El derecho penal se limita al todo o nada.

HULSMAN afirma la necesidad de abandonar el uso del concepto de «delito», pero no se trata de un juego eufemístico, se trata de comenzar a hablar sólo de situaciones problemáticas, de conflictos, los cuales deben ser tratados fuera del sistema penal formal. Para los abolicionistas estas situaciones problemáticas son eventos que se desvían de manera negativa respecto del orden en el cual vemos y sentimos enraizadas nuestras vidas, pero no por ello deben ser erradicados ni prevenidos, sino tratados de manera diferente, con instrumentos distintos al sistema penal.¹⁸ El abolicionismo no quiere una sociedad sin conflictos, por cuanto considera que ellos son inmensamente valiosos ya que representan un fuerte potencial para la participación social de los ciudadanos. El gran peligro está justamente en que, al definirlo como delito, el sistema penal le roba el conflicto a los involucrados, particularmente a la víctima, y eso es algo que se debe evitar.¹⁹

Quien mejor expresó estas ideas fue BECCARIA en su célebre Tratado, en el cual asevera que: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa, y otra más en la extensión, se sigue que, ningún magistrado bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.» Y respecto a la proporcionalidad, más adelante agrega: «No sólo es interés común que no se cometan delitos, pero aún lo es que sean menos frecuentes, a proporción del daño que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan los hombres de los delitos, a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerles. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas.» ²⁰

Un aspecto en el que los abolicionistas entroncan con parte de las propuestas provenientes de otras vertientes de la criminología crítica, está en plantear la sustracción inmediata al sistema penal formal de un conjunto de comportamientos que, a su juicio, no requieren ser tratados al interior de aquel —que debería reservarse sólo para aquellas conductas consideradas más graves.²¹ Este planteamiento ha quedado plasmado en un documento confeccionado en 1980 por el COMITÉ EUROPEO SOBRE PROBLEMAS DE LA CRIMINALIDAD, en cuya elaboración el pensamiento abolicionista tuvo un rol preponderante, particularmente a través de uno de sus exponentes más destacados: el criminólogo holandés Louk HULSMAN.

En el «Reporte sobre Decriminalización»²² Si bien no se afirma la abolición inmediata del sistema penal, ello, en cierta medida, resultaría como consecuencia lógica de una labor progresiva de decriminalización, tal y como se propone en el documento. En este se sostiene que el sistema penal habrá de seguir subsistiendo en el intertanto, aunque de manera subsidiaria y ajustado a los criterios de mínima intervención, debiendo además paralelamente aplicarse otros mecanismos de resolución de conflictos ubicados tradicionalmente en el ámbito civil y administrativo, de forma tal que se vaya reduciendo cada vez más el terreno de acción reservado para la justicia penal formal, allanando el camino para una política de decriminalización más generalizada.²³

Respecto a las razones para fundamentar el proceso decriminalizador, si bien, como señala Emilio GARCÍA MÉNDEZ, son múltiples y de índole diversa, pueden subsumirse en dos categorías centrales: a) El convencimiento del legislador de que los costos sociales de la criminalización resultan superiores a los beneficios. b) La consideración de que resulta más apropiado la adopción de medidas alternativas al sistema penal.²⁴

Una medicina cada vez más técnica e invasiva genera también nuevas expectativas en la población y supone, precisamente por eso, un cambio cultural.²⁵ La técnica genera así también nuevas exigencias, las cuales encuentran nuevos espacios de reivindicación en el contexto dado por la transición del paradigma paternalista a una relación médico-paciente basada en el principio de autonomía y tendiente a configurarse (cada vez más) como una relación contractual y pseudomercantil.²⁶ Y con formas de contratación laboral cada vez más flexible, haciendo cada vez más vulnerable la situación de los galenos y de manera indirecta comprometiendo la relación médico paciente tornándose más distante, frágil y menos humanista.

Los pacientes somos cada vez más conscientes de nuestros derechos en materia de salud. Sin embargo, si por un lado esto se puede ver como un avance a nivel general, esas nuevas expectativas alimentan la ya endémica tendencia de la sociedad de atribuirle a la medicina el poder de evitar lo inevitable, como si tuviese un dominio absoluto sobre la naturaleza y sobre nuestros destinos como parte de ella. Esto lleva a no aceptar su falibilidad como técnica curativa -ni la falibilidad de quienes están llamados para aplicarla (el error humano)²⁷ y a ser más proclives a reclamar, denunciar y pedir indemnizaciones frente a resultados desfavorables que asumimos provocados por errores médicos.²⁸

La exigencia de justicia o, dicho más prosaicamente, de indemnización, ha fomentado el fenómeno de la denominada “medicina defensiva”, esto es, la tendencia de los profesionales de la salud, condicionados por el temor a la sanción, a desviarse del criterio teleológico (exclusivo) del mejor resultado para el paciente, para actuar conforme el objetivo principal de alejar -o al menos disminuir- el riesgo de incurrir en algún tipo de responsabilidad.²⁹

El temor a la sanción se puede convertir en el primer criterio de actuación de los profesionales, llevándolos a excederse en el uso de cuidados médicos (piénsese, por ejemplo, en la sobre indicación de medidas diagnósticas de alta complejidad, en la prescripciones innecesarias de fármacos y en la superposiciones de terapias), para que no se les pueda reprochar ninguna falta u omisión (medicina defensiva “positiva”), o bien a deshacerse de los casos clínicos más complejos, o con menores probabilidades de éxito, esto es, aquellos casos que exigirán acudir a tratamientos o estrategias terapéuticas más arriesgadas e inciertas en cuanto a los beneficios alcanzables para el paciente (medicina defensiva “negativa”).³⁰

Finalmente ¿por qué considerar prohibida, desde el punto de vista típico, es decir abarcada en la descripción legal penal, a una conducta que está, no sólo extensamente difundida, sino ampliamente fomentada por el Estado, como la medicina, reconocida como actividad lícita?³¹

¿Por qué considerar prohibida a una conducta benefactora y de no maleficencia, que es deseada y consentida por la sociedad? Si bien es cierto que de cualquier manera se excluye el ilícito, ya que la conducta típica, en estos casos, no es antijurídica, pues entraña que el galeno siempre actúa con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos que se dispone del mismo. Por tanto, sería una contradicción considerar que se está afectando, lesionando u ofendiendo un bien jurídico con una conducta, cuando está no solo socialmente, sino legislativa y constitucionalmente fomentada por el propio Estado en el ordenamiento jurídico. En el caso particular, el Estado no solo promueve la actividad médica sino que diseña verdaderas políticas públicas, que la impulsan, propician, facilitan y regulan, máxime que el ejercicio médico es una actividad calificada como una obligación de medio, no solo por la doctrina y jurisprudencia, sino también por la ley³² que procura como fin un objetivo benéfico, el salvar la vida, conservar o reparar la salud del paciente, quedando amparado, fuera de la prohibición típica, aun cuando no logre el fin terapéutico que se propuso. Consecuentemente, las conductas practicadas en curso de dicho ejercicio médico resultan en principio atípicas, no prohibidas, es decir, no tendríamos que apelar a ninguna causa de justificación, en tanto hacen por el ejercicio correcto de la actividad fomentada, respetando las reglas propias de ella misma. Luego, al examinar el contenido material advertimos que el perjuicio a un tercero, la lesión del bien jurídico desaparece, pues su titular, ha consentido³³ que se realice esta acción, que vista desde el ángulo meramente descriptivo nos parecería prohibida. Luego, la distinción sobre el resultado fausto o infausto de la intervención, no es relevante en principio para analizar la tipicidad, en tanto se obró conforme a las reglas de curar, ya que el deber del médico es un deber de servicio y no de resultado, no garantiza resultado; garantiza el servicio y la diligencia en la prestación del servicio, dejando únicamente como excepción de tal imperativo, para ser calificados de tipo doloso, aquellos casos en los que no se haya obrado conforme a las reglas del arte médico y esta violación haya sido determinante del resultado negativo alcanzado con su intervención, pero particularmente porque la voluntad haya sido encaminada a tal fin y no de ninguna otra manera. Es decir, el punto medular está es en despenalizar la conducta culposa en la práctica médica, para ello estarán las instancias civiles donde podrán acudir siempre los que se crean afectados por la actuación profesional en procura de obtener la indemnización de perjuicios, y los tribunales éticos médicos encargados de examinar si la conducta médica se circunscribió a la ética profesional o no.

Corolario de lo expuesto es, si el derecho es una disciplina que procura la resolución de conflictos sociales y la mayoría se resuelven conforme al derecho civil, la intervención real del poder punitivo del Estado en los conflictos sociales es absolutamente excepcional, aunque la percepción del común de la opinión pública sea la de que los problemas que nos apremian deberían ser resueltos por el poder penal, pero es resultado, como anotábamos al comienzo, de un Estado impotente para encarar y solucionar eficazmente determinados problemas, de allí que planteamos, como solución de política criminal que debe asumir el Estado colombiano, la de que los problemas suscitados dentro del marco de la responsabilidad médica deba ser objeto de decriminalización. Siendo la jurisdicción civil en materia de responsabilidad civil el cauce natural.

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¹ Abogado. Universidad de San Buenaventura 1985. Director General del Consorcio Aristizábal Velásquez Abogados ltda. Miembro de la Junta Directiva de Acoldese (Asociación Colombiana de Derecho de Seguros) cofundador del Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado de Cali. Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Asesor Jurídico del Comité de Ética Médica del Centro Médico Imbanaco. Mas de 25 años como abogado litigante en Responsabilidad Medica y Seguros.

² Artículos 109, 110, 120, 121, 126 Código Penal Colombiano.

³ Cover, Robert, Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destructivo en la interpretación judicial, Barcelona, Vale Law School, Universidad de Palermo, Gedisa, 2002, p. 126.

⁴ El derecho penal vigente concibe la responsabilidad penal del médico por lesiones u homicidio imprudente fundamentado en la infracción del deber de cuidado, en este caso de la lex artis. Desde otra perspectiva, algunos autores han defendido que la actividad médica no constituye un delito de lesiones porque la finalidad curativa excluye el dolo y que el tipo imprudente no concurre si el médico no infringe la lex artis; en este sentido, Romeo Casabon , 1981, 273;; Jorge Barreiro, 5ss., 12; Gimbernat Ordeig, 1990, 145.

⁵El contenido de los tipos penales que define el legislador en el Código Penal Libro II, Título I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL.
Capítulo II. Del homicidio. Artículos 103 y siguientes.
Capítulo III De las lesiones personales. Artículo 111.
Capítulo IV. Del aborto. Artículos 122 y siguientes.
Capítulo V. De las lesiones al feto. Artículos 125 y 126.
Capítulo VII. De la omisión de socorro. Artículo 131. Código Penal y el artículo 3 de la Ley 23 de 1981.
Capítulo VIII. De la manipulación genética. Artículos 132, 133 y 134.

⁶ Responsabilidad Penal en el ejercicio de actividades Médico-Sanitarias. Virgilio Rodríguez Vásquez. La lex artis, definida como el conjunto de normas técnicas que rigen la actividad médico-sanitaria, no comprende normas de naturaleza deontológica, que en la mayoría de los casos regulan la función médica atendiendo a consideraciones de corte ético. Las normas éticas recogidas en códigos deontológicos tienen como finalidad primordial establecer las pautas de comportamiento del médico en relación con su paciente, en relación con otros profesionales sanitarios y con la propia profesión. Pag.121. Colección Rafael Del Pino. Colección Derecho. Marcial Pons. 2012.

⁷ El abolicionismo no es un nuevo paradigma. No es un "salto revolucionario" en la evolución científica, ni siquiera el presagio del fin de una ciencia normal tradicionalmente aceptada y del surgimiento de otra totalmente nueva. Según Kuhn, un paradigma no es la suma generalizada del conocimiento de una disciplina, sino el weltanchauung, esto es el modelo que yo concibo, que antecede a los procedimientos de investigación. Pero algunos de los escritos abolicionistas parecen estar más cerca de crear una crisis paradigmática en cuanto desestabilizan muchas creencias cuasi- axiomáticas sobre las que se habían construido los sistemas de justicia penal y sus discursos de legitimación. Cuestionan la validez de la relación culpa-castigo como marco de referencia y también la importancia dada hasta el momento a términos como "delito", "peligrosidad" y muchos otros.

⁸ FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal». Derecho y Razón, Madrid. Trotta 1995.

⁹ Ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario 3380 de 1981.

¹⁰ HABERMAS, Jürgen, «Problemas de Legitimación en el Capitalismo Tardío», Madrid: Cátedra, 1999, p. 18.

¹¹ RESPONSABILIDAD COMÚN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS. Art. 2341. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. Inicialmente el Código civil colombiano concebido a partir del Código Chileno de Andres Bello definió el delito como el ilícito cometido intencionalmente y el cuasidelito como el hecho culpable no intencional, que corresponde a la versión que regía en la Unión desde 1873 y que luego se modificó, sustituyendo la expresión cuasidelito por la de culpa: acción dañosa para otra persona que se ha realizado sin ánimo de perjudicarla o acción de la que, siendo ajeno, debe uno responder por algún motivo.

¹² Art. 2302 del Código Civil Colombiano. Artículo subrogado por el artículo 34 de la Ley 57 de 1887.
Las obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa.

¹³ FERRAJOLI, Luigi, «Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», cit., pp. 221-222.

¹⁴ En este sentido, es necesario tener en cuenta la diferencia entre la patología y la clínica. La medicina no puede sin mas identificarse con la clínica. Una cosa es conocer los datos que un buen tratado de patología médica nos da sobre la diabetes o el VIH, por ejemplo, y otra muy distinta diagnosticar y tratar a un paciente concreto, con una u otra enfermedad o ambas. Entre la patología y la clínica hay la misma diferencia que entre el universo y el particular. Los tratados de medicina interna describen las enfermedades, en tanto que la clínica es el arte de diagnosticar y tratar a enfermos concretos. Ya indicábamos no hay enfermedades, sino enfermos. Hay enfermedades y hay enfermos, ya que el estatuto epistemológico de ambos tipos de saberes, el de las enfermedades y el de los enfermos, es distinto. Esto merece una reflexión, pues como indicaba sir William Osler padre de la medicina moderna, define esta como el arte de la incertidumbre y la ciencia de las probabilidades. La medicina tiene un momento de ciencia, el estudio de las enfermedades en general, como entidades universales, pero tiene otro de arte, el estudio de los individuos enfermos. De ahí la distinción entre patología y clínica. La patología es la ciencia, y como tal se mueve en el orden de las proposiciones universales. La clínica, por el contrario, es una técnica, un arte, el arte de tomar decisiones prudentes ante un paciente concreto. Responsabilidad Penal en el ejercicio de actividades Médico-Sanitarias. Virgilio Rodríguez Vásquez. Pag.136. Colección Rafael Del Pino. Colección Derecho. Marcial Pons. 2012.

¹⁵ Abolicionismos y justificación penal. Juan Pablo Guevara Silva y Loreto Pamela Paredes. Universidad de Chile. 2007.

¹⁶ SERRANO, José Luis, «Validez y Vigencia. La aportación garantista a la teoría de la norma jurídica», 1ª edición, Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 30.

¹⁷ Nils Christie Abolicionismo Penal. Hulsman, Christie, Mathiesen, Scheerer, Steinert, De Folter. Ediar Editora, Buenos Aires (A), Traducción de CIAFARDINI, Mariano y Mirta BONDANZA 1989.

¹⁸ HULSMAN, Louk, «La Criminología Crítica y el Concepto de Delito», cit., p. 91.

¹⁹ CHRISTIE, Nils, «Los Conflictos como Pertenencia», en MAIER, Julio [comp.], «De los Delitos y de las Víctimas», 1ª edición. Buenos Aires: Editorial AD-HOC, 1992, pp. 169 y ss.

²⁰ BECCARIA, César Bonesana, Marqués de, «Tratado de los Delitos y de las Penas», Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1993, pp. 61 y 68).

²¹ Juan Pablo Guevara—Loreto Paredes, ob. citada.

²² CONSEJO DE EUROPA, «Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», Buenos Aires: Ediar, 1987. En adelante «el Reporte»

²³ CONSEJO DE EUROPA, «Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», Buenos Aires: Ediar, 1987. En adelante «el Reporte»

²⁴ GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, «De los Problemas Sociales y de la (De)criminalización. A propósito del Report on decriminalisation, de 1980», en CONSEJO DE EUROPA, «Decriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad, Estrasburgo, 1980», pp. 277-283.

²⁵ La redefinición de la culpa (imprudencia) penal médica ante el fenómeno de la medicina defensiva. Bases desde una perspectiva comparada. Andrea Perin. Scielo. Polít. crim. vol.13 no.26 Santiago dic. 2018.

²⁶ Sobre este cambio de paradigma, entre otros: MONTANARI VERGALLO, Gianluca, Il rapporto medico-paziente. Consenso e informazione tra libertà e responsabilità, Milano: Giuffrè, 2008, p. 3 s.; ROMEO CASABONA, El médico (t. II), cit. nota nº 11, p. 121 s. En particular, sobre la mercantilización de la relación médico-paciente y la pérdida progresiva del respeto histórico por el médico a nivel social, URRUELA MORA, Asier, El derecho penal ante el fenómeno de las agresiones a profesionales sanitarios, Granada: Comares, 2017, p. 7 s.

²⁷ MAGLIO, Ignacio, “Error y medicina a la defensiva: ética médica y la seguridad del paciente”, Revista Bioética, Vol. 19, nº 2 (2011), pp. 359-365, p. 360; FREITAS DRUMOND, José Geraldo, ¿Será la medicina defensiva el futuro de la medicina?, Gaceta Internacional de Ciencias Forenses, nº 14 (2015), pp. 3-4, p. 4.

²⁸ Destacan este aspecto, entre otros: HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 11 s.; PAREDES SIERRA, Raymundo; RIVERO SERRANO, Octavio, “Medicina defensiva”, en: TONIMOTO, Miguel; RIVERO SERRANO, Octavio (Coords.), El ejercicio actual de la medicina, Facultad de Medicina UNAM - Siglo XXI Editores, 2003, pp. 79-89, p. 82 s.

²⁹ “Defensive medicine occurs when doctors order tests, procedures or visits, or avoid high-risk patients or procedures, primarily (but not necessarily solely) to reduce their exposure to malpractice liability”: U.S. CONGRESS - OFFICE OF TECHNOLOGY ASSESSMENT, Defensive Medicine and Medical Malpractice, Washington DC: U.S. Government Printing Office, 1994, p. 21.

³⁰ Sobre las prácticas de medicina defensiva, ver p. ej.: SCLAR, David; HOUSMAN, Michael, “Medical Malpractice and Physician Liability: Examining Alternatives to Defensive Medicine”, Harvard Health Policy Review, Vol. 4, nº 1 (2003), pp. 75-84, p. 76, en: https://ssrn.com/abstract=924294 [visitado el 12.01.2018]; GUERRA, Giorgia, “La medicina”, cit. nota nº 8, p. 222; FRAKES, Michael D., “The Surprising Relevance of Medical Malpractice Law”, University of Chicago Law Review, Vol. 82, Issue 1 (2015), pp. 317-391, p. 344 s., en: https://chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol82/iss1/13 [visitado el 25.04.2018]; TINICA, Grigore; TOMAZIU-TODOSIA, Mihaela; TOMAZIU-TODOSIA Gabriel-Catalin; CHISTOL, Raluca Ozana; BULGARU-ILIESCU, Diana; FURNICA Cristina, “Defensive Medicine: Myths and Realities”, en: IGNATESCU, C., SANDU, A., CIULEI, T. (Eds.), Rethinking Social Action. Core Values in Practice, Suceava: Lumen Proceedings, 2017, pp. 898-910, p. 901 s., en: https://doi.org/10.18662/lumproc.rsacvp2017.82 [visitado el 12.01.2018].

³¹ Artículo 32 del Código Penal. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
…2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico en los casos en que se puede disponer del mismo.
…5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. ³² Artículo 104 de la ley 1438 de 2011 que modificara el artículo 26 de la ley 1164 de 2007.

³³ No solo existe ya decantado por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, sino que existe un acendrado conocimiento ilustrado basado en el principio de la dignidad humana, el de autodeterminación del paciente y el libre desarrollo de la personalidad, el valor y relevancia del consentimiento informado como un consentimiento voluntario, informado, válido y auténtico. En las revisiones de tutela se encuentran así las sentencias T-4775 de 1995, T-599 de 1995, T-551 de 1999, T-692 de 1999, T-1390 de 2000, T-850 de 2002 y T-412 de 2004. En lo que tiene relación con sentencias de constitucionalidad se destaca la C-264 de 1996 que revisara el artículo 38 de la ley de ética médica (ley 23 de 1981) y la SU-337 de 1997.

BIBLIOGRAFÍA
- Derecho y Realidad Núm. 15 􀁺 I semestre de 2010 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC La responsabilidad penal médica: cuestión de ética o de derecho María Fernanda Murillo Delgadillo.
- De qué prescindir y por qué hacerlo. Anotaciones sobre abolicionismo penal. William F. Perez. Publicaciones Eafit. Nuevo Foro Penal.
- Abolicionismo Penal. Hulsman, Christie, Mathiesen, Scheerer, Steinert, De Folter. Ediar Editora, Buenos Aires (A), Traducción de CIAFARDINI, Mariano y Mirta BONDANZA 1989.
- Abolicionismos y justificación penal. Juan Pablo Guevara Silva y Loreto Pamela Paredes. Universidad de Chile. 2007

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